النتائج 1 إلى 1 من 1

الموضوع: التحكيم في العقود الإدارية

  1. #1
    الصورة الرمزية samar salah
    samar salah غير متواجد حالياً مسئول ادارة المحتوى
    نبذه عن الكاتب
     
    البلد
    مصر
    مجال العمل
    8
    المشاركات
    415

    التحكيم في العقود الإدارية

    التحكيم في العقود الإدارية


    في الفقه الإسلامي والنظم المعاصرة مع دراسة تطبيقية للنظام السعودي


    الباحث


    خالد بن عبدالله بن عبدالرحمن الخضير



    الإشراف

    الأستاذ الدكتور فؤاد بن محمد النادي الأستاذ الدكتور عبدالعليم محمدين
    أستاذ القانون العام ومستشار الجامعة أستاذ الفقه




    العام الدراسي



    الحمد لله حمدا كثيراً طيباً مباركاً فيه كما ينبغي لجلال وجهه وعظيم سلطانه ملئ السموات وملئ الأرض وملئ ما بينهما وملئ ما شاء الله بعد،لك الحمد يارب حتى ترضى ولك الحمد إذا رضيت ولك الحمد بعد الرضا ولك الحمد حال الرضا أحمدك يارب أن وفقتني لنعمة الإسلام وعلى نعمك التي لا تعد ولا تحصى ثم الحمد لك على أن أنعمت عليّ بان علمتني بعد جهل وفقتني يارب إلى اختيار هذا الموضوع وساعدتني في إعداده من بدايته وحتى نهايته فلك الحمد والشكر يارب و أسالك أن تكون هذه النعم رضا و أعوذ بوجهك العظيم أن تكون استدراجاً.
    يقول المصطفى التحكيم في العقود الإداريةمن أسدى إليكم معروفا فكافئوه،فأن لم تجدوا ما تكافئوه به،فقولوا له جزاك الله خيرا).
    من هذا المنطلق ومن منطلق من لم يشكر الناس لم يشكر الله اشكر جميع من وقف بجانبي في إعداد هذه الرسالة سواء كان بدعائه أو بتقديم معلومة أو فكرة أو كتاب فجزاهم الله كل خير وبارك فيهم كما أتقدم بالشكر والعرفان إلى أستاذي العلامة الفقيه الوالد

    الأستاذ الدكتور فؤاد محمد النادي

    على وقوفه بجانبي في إعداد هذه الرسالة والذي استفدت منه أيما استفادة لم تقتصر على موضوع البحث بل شملت كافة العلوم المتعلقة بالقانون والشريعة الإسلامية والذي لم يبخل عني بمعلومة ولا كتاب ولا مشورة فكان لي بإشرافه شرف أبوته العلمية أمد الله في عمره فقيها ومربيا وعالما من أعلام الشريعة
    لإسلامية والقانون وبارك فيه وبه ونفع به الإسلام والمسلمين،فله مني اسمى آيات الشكر التقدير على رعايته وتواضعه الجم وأدبه الرفيع وخلقه العظيم وعطائه الفياض وكرمه البالغ فجزاه الله خير الجزاء ومتعه بالصحة والعافية واشكر موصل إلى


    الأستاذ الدكتور عبدالعليم محمدين
    والذي تفضل مشكورا بالموافقة على الإشراف على هذه الرسالة فكان لمساعدته ليَّ الأثر البالغ فجزاه الله كل خير.
    فجزء الله الجميع كل خير وبارك فيهم....


    المقدمة
    الحمد لله نحمده،ونستعينه،ونستهديه،و نستغفره،ونعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا،من يهد الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له وأشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله أدى الأمانة ونصح الأمة وجاهد في الله حق جهاده حتى أتاه اليقين e (#_ftn1" target="_blank">[1])فاللهم صلي وسلم عليه وعلى آله وصحبه وسلم
    أما بعد
    فقد حظيت نظرية العقد الإداري بالدراسات والبحوث العديدة لأهميتها والتي تأتي من الخصائص التي تميز العقد الإداري عن العقود الأخرى.
    ففي العقد الإداري تظهر سلطة جهة الإدارة وهيمنتها في العقد،وعلو إرادتها على إرادة الطرف المتعاقد معها.
    ويعود السبب في ذلك إلى أن هدفها الأصيل عند إبرامها العقد هو الصالح العام.
    لذلك وضع القضاء الإداري،سواء الفرنسي أو المصري،قواعد قانونية قائمة بذاتها تحكم العقود الإدارية المختلفة عن القواعد التي تحكم العقود الخاصة،وتتفق مع طبيعة قواعد ومبادئ القانون الإداري،الذي يهدف إلى سير المرفق العام بانتظـام
    واطراد وتحقيق التوازن بين مصلحة الجماعة ومصلحة الأفراد،مع الأخذ بعين الاعتبار تغليب المصلحة العامة على المصلحة الخاصة.
    فالعقود الإدارية تتجلى فيها امتيازات السلطة العامة،والتي لا نظير لها في علاقات الأفراد فيما بينهم نظرا لمقتضيات سير المرافق العامة.
    لذلككانتالعقود الإدارية تختلف اختلافًا جوهريًّا عن عقود القانون الخاص التي تبرمها الإدارة ذلك لأن هذا النوع الأخير من العقود تحكمه من الناحية الموضوعية قواعد القانون الخاص،ويسري عليه -كقاعدة عامة- ما يسري على العقود التي يبرمها الأفراد فيما بينهم(#_ftn2" target="_blank">[2]).
    لهذه الاعتبارات وغيرها فإن الدول الآخذة بازدواج القضاء خصصت قضاءً إداريًّا مختصًّا في نظر المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية بصفة خاصة والمنازعات الإدارية الأخرى بصفة عامة، تابعا للسلطة القضائية في الدولة، فهو وسيلة من الوسائل التي تفض فيها منازعات العقود الإدارية.
    ولا يعتبر القضاء الإداري الوسيلة الوحيدة للفصل في منازعات العقود الإدارية، فهناك وسائل أخرى للفصل في منازعاته،كون منازعاته يسري عليها ما يسري على المنازعات الأخرى من حيث الفصل فيها وإنهائها،حيث إن المنازعات بصفة عامة يتم نظرها والفصل فيها بثلاث طرق:
    الطريق الأول:طريق رسمي؛ وهو إنهاء المنازعة عن طريق القضاء باعتباره سلطة تابعة للدولة.
    الطريق الثاني:الصلح الذي يتوصل إليه الخصوم، بتنازلهم عن بعض مطالبهم.

    الطريق الثالث:التحكيم الذي يتم فيه نظر المنازعة والفصل فيها،بتولية المتنازعين حكمًا يرتضيانه ليحكم بينهما.
    ويعتبر هذا الطريق وهو التحكيم قضاء غير رسمي يقف بجانب القضاء،كما أنه يعد تنظيماً قضائياً تشرف عليه الدول من ضمن تنظيماتها القضائية.
    والتحكيم من أقدم الوسائل لحل المنازعات منذ قديم الزمن؛فقد نشأ قبل الدولة، فهو قديم قدم المجتمعات حيث كان سائداً في المجتمعات القبلية باعتباره الأداة الفردية للتسوية الودية للمنازعات عن طريق الغير، وكان عُرفا في المجتمعات الفرعونية واليونانية والرومانية(#_ftn3" target="_blank">[3]).
    وكذلك كان التحكيم معروفاً لدى العرب في الجاهلية قبل الإسلام،فكان الأفراد يلجئون في فض منازعاتهم إلى من اشتهر عنهم التحكيم ،كعبدالمطلب جد رسولe وتميم بن صيفي و الأقرع بن حابس ويعمر الشداخ وهند بنت الحسن و صخر بنت لقمان وغيرهم(#_ftn4" target="_blank">[4]).
    وكان الناس قبل الإسلام يحتكمون إلى رسول الله e ،فقد روى الربيع بن خيثم أنه قال:"كان يُتَحاكم إلى رسول e في الجاهلية قبل الإسلام"(#_ftn5" target="_blank">[5]).
    أما التحكيم في الإسلام،فقد وردت النصوص الشرعية التي تدل على مشروعيته،فنص القرآن الكريم على مشروعية التحكيم؛فقال تعالى:
    {فَلاَ وَرَبِّكَ لاَ
    يُؤْمِنُونَ حَتَّىَ يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لاَ يَجِدُواْ فِي أَنفُسِهِمْ حَرَجاً مِّمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُواْ تَسْلِيماً } (#_ftn6" target="_blank">[6])،وقال تعالى:{وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَكَماً مِّنْ أَهْلِهِ وَحَكَماً مِّنْ أَهْلِهَا إِن يُرِيدَا إِصْلاَحاً يُوَفِّقِ اللّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللّهَ كَانَ عَلِيماً خَبِيراً } (#_ftn7" target="_blank">[7]).
    فالآيتان دلتا على أن التحكيم أمر مشروع إليه، سواء كان هذا التحكيم في منازعات وخصومات ذات طبيعة عامة أو كانت هذه الخصومة والمنازعة ذات طبيعة خاصة كما في المنازعات التي تنشأ بين الزوجين.
    وكذلك دلت السنة النبوية على مشروعية التحكيم،فقد حكَّم رسول الله e سعد بن معاذ رضي الله عنه في بني قريظة (#_ftn8" target="_blank">[8]).


    وقد عمل الصحابة رضوان الله عليهم بالتحكيم وجعلوه وسيلة لفض المنازعات الناشئة بينهم.
    فإن عمرتحاكم هو وأبياإلى زيد بن ثابترضوان الله عليهم(#_ftn9" target="_blank">[9])،وكذلك حكَّم جبير بن مطعمبين عثمانوطلحةرضوان الله عليهم(#_ftn10" target="_blank">[10])،كما حدث التحكيمبين علي بن أبي طالبومعاويةرضي الله عنهمافي معركة صفين(#_ftn11" target="_blank">[11]).
    ومما يدل على أهمية التحكيم لدى الصحابة،رضوان الله عليهم ،أنهم أجمعوا عـلى

    جواز التحكيم ومشروعيته،وعملوا به واشتهر ذلك ولم ينكره أحد منهم(#_ftn12" target="_blank">[12]) .
    أما في الوقت المعاصر فإن التحكيم يلعب دوراً هامًا في الفصل في المنازعات، فقد أخذت القوانين المعاصرة بمبدأ التحكيم-بجانب القضاء الرسمي- لفض المنازعات بعيدا عن القضاء وإجراءاته الطويلة،وانتظار جلساته التي تأخذ وقتا طويلا نوعا ما بسبب وجود كم هائل من القضايا سواء كان نطاق التحكيم في منازعة تجارية أو عمالية أو أسرية وغيرها.
    إلا انه ونظرا لاتساع التعاملات الاقتصادية وحاجة الدول إلى جذب رءوس الأموال الأجنبية وتشجيع الاستثمار،ومع زيادة العقود التي تبرمها جهة الإدارة لتسيير مرافقها،فإن التحكيم قد امتد فشمل كذلك المنازعات التي تنشأ من العقود الإدارية فأصدرت الدول القوانين المنظمة للتحكيم في العقود الإدارية.
    ففي المملكة العربية السعودية عَرف النظام السعودي التحكيم -كغيره من الأنظمة المعاصرة-،واتخذه وسيلة من وسائل فض المنازعات انطلاقًا من مشروعيته في الإسلام.


    فالتحكيم يحتل مكانة خاصة في النظام السعودي في كافة المنازعات، والتي منها منازعات العقود الإدارية، والتي يختص بنظر المنازعات الناشئة عنها ديوان المظالم.
    إلا أن أهمية التحكيم في منازعات العقود الإدارية تبرز لوجود العديد من التعاقدات في الوقت الراهن التي تبرمها جهة الإدارة في المملكة مع العديد من المتعاقدين الوطنيين أو الأجانب لسير المرافق العامة،خاصة عقود الامتياز مع الشركات الأجنبية،والتي تؤدي دوراً فاعلاً في الاقتصاد السعودي.
    كل ذلك يبرز ضرورة وأهمية تتبع التطورات المختلفة في النظام السعودي في هذا الخصوص، خاصة أن الدراسات في هذه المسائل لا زالت دراسات أولية لم تعط للموضوع أهميته.
    وفي مصر فإن مجلس الدولة المصريالذي أرسى القواعد والنظريات المنظمة للعقود الإدارية قد مر في هذا الشأن بتطورات مختلفة خلال عقود ستة منذ إنشائه بالقانون رقم 112 لسنة 1946م حتى صدور القانون رقم 27 لسنة 1972م،كما أن القانون رقم 27 لسنة 1994م قد قلب الموازين فيما يتعلق باختصاص مجلس الدولة المصري بالنسبة للتحكيم في العقود الإدارية،وهذه دراسة جديرة بالتتبع والبحث والتأصيل.
    ولأهمية هذا الموضوع فإنه يقتضي منَّي ضرورة التعرف على موقف الفقه الإسلامي من التحكيم في منازعات العقود الإدارية حيث إن هذا الموضوع من الموضوعات الحديثة التي لم يتطرق لها الفقهاء القدامى.
    فلأهمية هذا الموضوع رأيت أن يكون ذلك موضوع الرسالة العالمية (الدكتوراه)، وبعد أن استخرت الله عز وجل، قررت الكتابة والبحث في:
    (التحكيم في العقود الإدارية في الفقه الإسلامي والنظم المعاصرة مع دراسة تطبيقية للنظام السعودي).

    أهمية الموضوع :
    تبرز أهمية هذا الموضوع-إضافة إلى ما سبق- فيما يلي:
    أولا:أنَّ موضوع البحث يعتبر من الموضوعات المستحدثة، والتي بدأت تظهر أهميته على صعيد سن القوانين،أو على المستوى الفقهي القانوني،أو على مستوى القضاء الإداري.
    فعلى مستوى القوانين أخذت الدول بإصدار القوانين التي تُعنى بالتحكيم في العقود الإدارية.
    كما أن الفقه القانوني، خاصة فقه القانون الإداري أخذ يبلور نظرية للتحكيم في العقود الإدارية.
    وكذلك الحال في أحكام القضاء الإداري والتي صارت تراعي أهمية التحكيم في العقود الإدارية، ولأهمية ذلك فقد راعى ديوان المظالم بالمملكة العربية السعودية ذلك فشكَّل(#_ftn13" target="_blank">[13])لجنة علمية دائمة لشؤون التحكيم، برئاسة معالي نائب رئيس الديوان تختص بشؤون التحكيم.
    ثانيا:أن هذه الدارسة سوف تبين ثلاثة مواقف من التحكيم في العقود الإدارية.
    الموقف الأول:موقف القوانين الحديثة من التحكيم في العقود الإدارية، خاصة المصري والفرنسي باعتبارهما رائدين في القانون والقضاء الإداري.
    الموقف الثاني:موقف الفقه الإسلامي من التحكيم في العقود الإدارية ومحاولة تأصيله منه، خاصة وأن الدراسات لتأصيل التحكيم في العقود الإدارية من الفقه الإسلامي تعتبر قليلة.
    الموقف الثالث:موقف النظام السعودي من التحكيم في العقود الإدارية نظراً لما لاحظته من ندرة وقلة في الدراسات والبحوث المتعلقة به.
    ثالثاً:تبرز أهمية هذا الموضوع من واقع التعاقدات في الوقت الراهن بين جهة الإدارة والشركات الأجنبية الذي زادت فيه عن السابق،والذي يتيح؛أي التحكيم،سهولة تعاقد الطرف الأجنبي مع الدولة والذي يرغب في الغالب الأعم أن يُلْجَأُ إلى التحكيم في حالة نشوء منازعة بينهما.
    لذا كان من الضروري دراسة هذا الموضوع ومعرفة حكم لجوء الإدارة إلى التحكيم في العقود الإدارية.
    رابعا:من الأمور التي تبين أهمية هذا الموضوع أن التحكيم في هذا العصر قد تطور تطوراً كبيراً فلم يعد حاله كالسابق في نظر المنازعة من قبل شخص أو أكثر بل ظهر العديد من الشخصيات المعنوية على شكل هيئات وغرف تحكيمية لها كياناتها المستقلة ونظامها الخاص مهمتها فقط الفصل في النزاعات،وقد يُنَصُّ في العقود المبرمة بين الأطراف على أنها المختصة في الفصل في المنازعات التي تنشأ بينهم،وقد يُضّمن هذا النص في العقد الإداري،فيكون شرطا في العقد.
    الصعوبات التي واجهتني في هذا البحث:
    لقد واجهتني بعض الصعوبات التي، ذللها الله عز وجل بفضله ومنته، والتي منها ندرة الدراسات والكتب التي تتناول العقود الإدارية في الفقه الإسلامي،فضلاً عن عدم وجود صورة واضحة عن العقود الإدارية والتحكيم في المنازعات الناشئة عنه
    في كتب التراث الإسلامي فالمسائل الفقهية التي تناولها الفقهاء حول العقد الإداري، وحول التحكيم في منازعاته جاءت بشكل عام،فقد جاءت دراستهم وبحثهم حول التحكيم في النزاع بين الزوجين،إضافة إلى أن الكتابات والدراسات
    الحديثة في الفقه الإسلامي لم تتطرق إلى التحكيم في العقود الإدارية بشيء من التفصيل.
    كما أن الفقه القانوني قد تناول الموضوع بقدر قليل؛ حيث إن دراسة الفقهاء له لم تأت بصورة خاصة للتحكيم في العقود الإدارية، بل كان تناولهم عَرَضاً عند حديثهم عن العقود الإدارية،أو قد تجده في أبحاث ومؤلفات ليست فيها تفاصيل كثيرة،أو في كتابات مفصلة إلا أنها تعتبر قليلة.
    وكذلك الحال في النظام السعودي؛فإن غالبية الدراسات والبحوث حول التحكيم تكون دراسات عامة أو حول التحكيم في المنازعات التجارية،ولم أر أي بحث تفصيلي حول التحكيم في العقود الإدارية في النظام السعودي،إضافة إلى أن الكتابات والدراسات في العقود الإدارية في النظام السعودي تعتبر قليلة مقارنة بالبحوث والدراسات حول العقود الإدارية في مصر.
    ومن الصعوبات كذلك قلة الأحكام الصادرة من ديوان المظالم حول التحكيم في منازعات العقود الإدارية، فإني بعد تتبع وسؤال لم أجد إلا عدة أحكام في دعوى واحدة.

    .
    التعديل الأخير تم بواسطة samar salah ; 23/4/2011 الساعة 02:52

موضوعات ذات علاقة
دورة التحكيم التجاري الدولي و فن الصياغه القانونية و صياغه العقود في لاردن ماليزيا تركيا مصر لبنان المغرب دبي
Almajed Quality & HR Developmen المجد للجودة و تطوير الموارد البشرية www.almjd-hr.com الموقع الالكتروني لمركز المجد للجودة وتطوير الموارد البشريه:... (مشاركات: 3)

صياغة وإدارة العقود الإدارية و القانونية 19 ديسمبر
يعلن المركز الدولي للتدريب و الاستشارات عن دورة : ·صياغة وإدارة العقود الإدارية و القانونية في 19 ديسمبر بالاسكندرية - مصر و في ... (مشاركات: 1)

برنامج مهارات إعداد العقود الإدارية
يسر المصدر السعودي للتدريب والاستشارات أن يقدم برنامج " مهارات إدارة العقود الإدارية " هدف البرنامج: إكساب المتدربين المهارات اللازمة... (مشاركات: 0)

أحدث المرفقات